“郭明瑞老师聊民法”第二十期:特殊抵押权(第三篇)
日期:2019-08-13

特殊抵押权

今天谈特别抵押权,也叫特殊抵押权。特殊抵押权是跟一般抵押权相对应的,我们《物权法》在抵押权这一章分两节,第一节是一般抵押权,第二节是最高额抵押。从我们《物权法》立法上来看,特别抵押权指的是最高额抵押权,其他抵押权都是放在一般抵押权里面规定的。但是从我们理论上和实务上来看,跟一般的抵押权相比较在抵押权设立有一定的特殊性,或者在性质上、在实现方式上、在效力范围上等等,某一个方面有特殊性,那就可以属于特殊抵押权。特别抵押权有特殊之处,我们就应当注意它的特殊地方在哪里。



第? ?二? ?篇

-THE SECOND-

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最高额抵押权


最高额抵押权在我们《担保法》和《物权法》里面都是作了规定。最高额抵押权实际上是当事人对未来债权设定的一项担保权。对将来发生债权设定担保,将来发生债权简单说有两种情况:一种就是附条件的,但是债权已经定了,只是说将来能不能有效,那个没有多大区别。再一种就是当时根本就没有这个债权,我以后发生的,我以后会不会发生?发生多少?都是不确定的,为这样的债权去设定抵押担保,这才会是一个最高额抵押权。


最高额抵押权跟一般抵押权有许多特殊性,最高额抵押权是为未来债权设定担保的,而不是现有债权。而未来债权必须是连续关系当中发生的。我们国家的继续关系,比如,同一类连续交易,这个可以。比如,同一类银行贷款,连续的会发生,而不包括其他的。在这个范围有没有限制?有些国家也有些松动,但从我们国家来讲就不是,就是交易关系,借款关系,法律就规定了连续交易和借款。其他能不能包括?有的国家,像日本最高额抵押权、概括抵押他可以概括的设定一个将来债权,债权没有限制,我们不行,当然这个理论上有争议,有的人认为可以,有的人认为不可以,这个风险性太大了。

最高额抵押会有最高限额,限定一个数额,最高多少。因为债权将来发生不发生,发生多少都不确定,但是最大担保多少应确定。最高额抵押权只能是对未来的,已经发生的可不可以?按照我们《物权法》明确规定,已经发生的债权要经过同意协商可以列进去,包括在里面,但是如果没有协商,没有同意,没有约定就不包括在里面。比如,当事人约定从2019年8月1日起借款发生的债权,在担保范围之内。结果我7月30日贷了一笔款,将来这笔款不还的时候,能不能在最高额担保范围之内,就看有没有约定,没有约定不在。他也是那个银行贷款,都是一样的,我们只是签定协议的也没说哪一个在里面,我们只是说从什么时间起,那个时间就把你限制住了。


最高额抵押权不同于一般抵押权主要是这几个问题。最高额抵押权是具有相对独立性的。最高额抵押权有相对独立性是不同于一般抵押权的,一般抵押权是不具有独立性的,完全具有从属性。抵押权从属于主债权,没有主债权就不能设定抵押权,无论在设立上、转移上、还是消灭上,它都是具有从属性,附属于主债权。而最高额抵押权在设立上不具有从属性,相对独立的,它在设立上是具有独立性的,它设立的时候根本就没有主债权的存在。在转移上来讲,按照我们国家现行法规定,最高额抵押权设立以后,如果部分债权转让的时候,最高额抵押权是不能转让的,但是当事人另有约定的除外。而一般抵押权债权转让它是随着转让的,有附随性。最高额抵押权在固定以后,就成一般抵押权,那个时候就可以了。


最高额抵押权的基础关系和最高额抵押能不能一起转让?学者一般认为是可以的。比如工商银行,它跟某一个人签订了最高额抵押权,发放一千万贷款。现在工商银行把这个转让给农业银行了,这个一千万最高额抵押权或者一千万贷款是不是农业银行一块承担了?主要是这个区别。一般认为它要转让的时候必须跟基础关系同时一并转让,只是部分债权转让的时候不能转移,当事人另有约定除外,转让之后原来的债权不享有了。它在成立上来讲,本身是具有相对独立性的,而不具有完全独立性。


最高额抵押权有一个很重要的特点就是被担保债权的不确定性。抵押权特定性,其中债权要特定,债权要确定下来是多少,而最高额抵押权恰恰它所担保的债权是具有不确定性的。债权是不是会发生?会发生多少?都确定不下来,这是不确定性。而我们最高抵押权实现的时候必须要能确定担保的债权是多少,才能有办法受偿。因此,最高额抵押权当中就有一个债权固定或者债权确定的问题。最高额抵押权债权确定就是靠一个决算期,到决算期日它就确定了,但是如果明确约定了决算期日,或者没有约定决算期日,只是规定了债权存续期间,有明确约定的,那这个规定存续期间届满的时候,就是它决算的时候。当事人如果对债权确定期间有明确约定的时候,当然按照当事人约定来确定。


第二种情况,当事人没有约定或者约定不明确的时候,按照我们法律规定是在最高额抵押权设立两年以后,当事人请求确定债权。当事人请求确定,有的国家规定它的期限是不一样的,我们国家规定当事人,抵押人、抵押权人都是两年后担保的债权。他们请求确定债权的,应以何时为准,这个应该是请求确定的意思表示到达对方当事人之日起,这个期间债权就能确定。如果抵押人提出来,你要确定抵押权,就要通知债权人,通知到了债权人的时候债权就定了,就到这个时候为止,应该是这样一个期限。


再一种情况就是债务人或者抵押人破产,或者被撤销了,这个当然要能确定下来了。


第四种情况就是抵押财产被扣押、查封,要被执行了,你也要赶快确定下来,你才能优先受偿确定。


第五种情况就是债权不可能再发生了,那也要确定,不用再等了。这是最高额抵押权一个债权不确定性一个特点带来的这一些问题,你要想办法去确定。


最高额抵押权还有一个特点,它的债权担保有个最高限额。担保债权具体数额不确定,但是范围是确定的,特定是特定的限额,不能超过当时约定的最高限额担保的债权。到债权确定以后,实现抵押权的时候,如果债权的范围小于约定的范围,那就是存在的债权问题。因为最高额抵押以后,债权是不断变动的。在最高额限额以内就是以它为准,如果超过了最高限额,超过部分不在担保范围之内。


问题是在于最高额是只限于原本还是包括全部?一般不会出现这个问题,但是个别情况下会出现这些问题。如果数额比较大的时候会出现,原本就够了,其他算不算?这个应该是按照当事人约定。


我的看法,当事人有约定的按约定,当事人没有约定的,担保的债权范围包括原本、利息、违约金、损害赔偿金等等,都应该在这里面。这里面总的来讲不能超过最高限额,因为这就是它的担保范围,但是有一项不包括在里面,就是抵押权的实现费用。因为担保范围是包括抵押权实现费用的,但是抵押权实现费用不应该在担保债权之内,任何情况下都是优先受偿的,这个整个范围如果超过整个限额,超过部分不在担保范围之内,没超过部分可以在这个担保范围里面来受偿,这是最高额抵押权。


最高额抵押权在设立上按照我们国家来讲,没有区分是不是不动产都可以设立,因此来讲,动产和不动产都可以设立最高额抵押权。因此在设立上,程序要件上来讲,都应该按照一般抵押权,如果是不动产要登记,动产没登记不能对抗第三人。因为有些动产价值也很大,一艘轮船也很值钱的,也可能设定一个最高额抵押。一架飞机设定最高额抵押也是都可以的,都是很值钱的。


最高额抵押设定以后,当事人可不可以变更?按照我们国家《物权法》规定,最高额抵押权设定以后,当事人可以变更抵押合同,比如变更期限、数额等等都可以变更。但是,你这个变更不能损害其他人的利益,不能损害其他债权人,不能损害其他后顺序的抵押权人的利益。因此这个期间你缩短了可以,延长了恐怕就会损害其他人利益,那就要考虑行不行。如果登记抵押权,你要登记,因为这涉及到公示,你把抵押期限延长了,那我后来发生债权,我要知道你这上面有没有抵押权。这些来讲就是它在变更上要注意这些问题,变更可以,但是不能损害其他人的利益,损害其他人利益的时候,其他人应该是可以请求撤销的。


抵押权当中最后还有一个问题,最高额抵押权的实现。最高额抵押权什么时候实现?因为它的担保债权有好几个,它不可能就只有一个债权,这个期限届满了,这个时间就到了,有的债权不到期,有的债权可能就到期了。我什么时候可以实现抵押权?是等到最后一个债权到期了我才可以实现,还是什么时间?按照现行规定,只要有一个债权到期了,你就可以实现抵押权,并不一定非得等到最后一个债权到期才可以实现抵押权。




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